Kambiyo senetleri, resmi belge olmamasına karşın, tedavül kabiliyeti ve soyutluk ilkesi gereğince kamu güvenini haiz olduklarından, bu senetlerden doğan borçların icra takibine konu edilmesi halinde, bazı özel hükümler öngörülmüş ve kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip düzenlenmiştir. Bu çalışmamızda bir kambiyo senedi olan “çek”in icra takibine konu edilmesi hususu, “kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi” konusu çerçevesinde ele alınmıştır.
ÇEKİN KAMBİYO SENETLERİNE ÖZGÜ HACİZ YOLU İLE TAKİBİ
I. GENEL OLARAK
Çek, TTK’nın 780 vd. maddelerinde düzenlenen bir kambiyo senedi türüdür. Havale niteliğinde olması ile bonodan, muhatabın her zaman bir banka olmasıyla da poliçeden ayrılan çekin, uygulamada çok fazla kullanılmasından dolayı daha detaylı düzenlenmesi ihtiyacı doğmuş ve bu nedenle ayrıca Çek Kanunu düzenlenmiştir.
Kambiyo senetlerini diğer adi senetlerden ayıran en temel özellik tedavül kabiliyetidir; ticari hayatın ihtiyaçlarına cevap verebilmek için kanun koyucu kambiyo senetlerinin daha kolay dolaşımını sağlamaya yönelik hükümler koymuştur.[1] İşte bu nedenledir ki, bu senetlerin icra takibine konu olması halinde tahsil edilebilirliğini kolaylaştırmak amacıyla kambiyo senetlerine özgü bir takip türü öngörülmüştür. Kambiyo senetlerinin kamu güvenini haiz olması sebebiyle, bu takip yolunda takibin durdurulması genel haciz yoluyla takibe göre daha ağır şartlara bağlanmıştır. Bununla birlikte yine aynı sebepten genel haciz yoluyla takibe göre daha farklı şikayet sebep ve süreleri öngörülmüştür.
Belirtmek gerekir ki, alacaklı, kambiyo senedine bağlı bir alacağı için mutlaka kambiyo senetlerine özgü haciz yoluna başvurmak zorunda değildir. Alacaklı, borçlunun aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibe başvurmak yerine, dilerse genel haciz yolu ile takibe de başvurabilir.[2] Ayrıca önce rehne başvurma zorunluluğu burada geçerli değildir. Kambiyo senedine dayanan alacaklı, hem de alacağı rehinle temin edilmiş olsa bile, önce rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurması gerekmeden, alacağına kavuşmak için, borçlusu aleyhine kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip yapabilir.[3]
Kambiyo senetlerine özgü haciz yolunda takibin kesinleşmesine kadar olan aşamalar genel haciz yoluyla takibe göre farklılıklar gösterip, aşağıda incelenecektir. Takibin kesinleşmesinden sonraki haciz, paraya çevirme ve paraların paylaştırılması aşamaları ise genel haciz yoluyla takip ile aynıdır. Bu nedenle esasen icra hukukunu ilgilendiren bu konular, bu çalışma kapsamında incelenmeyecektir.
II. TAKİP TALEBİ
Diğer takip türlerinde olduğu gibi, kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte de icra takibi, takip talebiyle icra dairesine başvurmak suretiyle başlar.
Takibin hangi icra dairesinde başlatılacağı hususunda, İİK m. 50 uyarınca genel yetki kuralı olan borçlunun yerleşim yerinde icra takibi başlatılabilir. Ayrıca takip konusu kambiyo senedi çek olduğunda, özel yetki kuralı olan “sözleşmenin ifa yeri” büyük önem taşımaktadır. Zira çekte ödeme yerinin belirtilmesi zorunludur. Öyleyse belirtilen bu ödeme yerinde bulunan icra dairesi de yetkilidir. Ayrıca senet üzerinde bir yetki sözleşmesi yapılmışsa bu hususa da dikkat etmek gerekmektedir. Bu durumda HMK’nın 17. Maddesine göre yetki sözleşmesinin geçerli olup olmadığının araştırılması gerekir. Bu hükme göre, yetki sözleşmesinin geçerli olabilmesi için, sözleşmenin her iki tarafının da tacir ya da kamu tüzel kişisi olması gerekmektedir. Her ne olursa olsun kesin yetki kuralı olmadığı sürece, yetkinin kamu düzeninden olmadığı unutulmamalıdır. Kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile icra takibi bakımından da bir kesin yetki kuralı öngörülmediğine göre, takibin başlatıldığı icra dairesinin yetkisine itiraz edilmediği takdirde, icra takibi o yer icra dairesinde yürütülecektir.[4]
Takip talebinde alacaklının isim-soyismi ile kimlik numarası ve adresi açıkça belirtilmelidir. Aynı şekilde borçlunun kimlik bilgileri ile adresinin de takip talebinde yer alması gerekir. Bunun için de çek borçlusunun/borçlularının belirlenmesi gerekir. Çeki keşide eden kişinin icra takibi açısından borçlu olacağı hususunda tartışmaya gerek yoktur. Ancak müracaat borçlularının icra takibinde borçlu olarak gösterilebilmesi için bazı şartların gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Şöyle ki, hamilin çekin karşılıksız kalmasına dayalı müracaat hakkını kullanbilmesi için, hem çeki TTK m. 796’da öngörülen ibraz süreleri içerisinde muhataba ödenmek üzere ibraz etmesi, hem de çekin süresinde ibraz edilmiş olmasına rağmen ödenmediğini TTK m. 808’de belirtilen yollardan biri ile tespit ettirmiş olması zorunludur.[5] Müracaat hakkına ilişkin bu şartlar emredici nitelikte olduğundan, anılan şartların gerçekleşmediğini icra müdürü re’sen dikkate almak zorundadır.[6] Bu yollar kanunda şu şekilde sayılmıştır:
- Resmî bir belge, “protesto” ile,
- Muhatap tarafından, ibraz günü de gösterilmek suretiyle, çekin üzerine yazılmış olan tarihli bir beyanla,
- Bir takas odasının, çek zamanında teslim edildiği hâlde ödenmediğini tespit eden tarihli bir beyanıyla.
Ayrıca bu tespitin, ilke olarak ibraz süresi içerisinde yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte kanun koyucu ödeme için ibrazın, TTK m. 796’da düzenlenen sürelerin son gününde gerçekleştirmesi halinde, ödememe durumuna yönelik tespitin, ibrazı takip eden ilk iş günü içerisinde de yapılabileceği kabul edilmiştir.[7] Ancak mücbir sebep nedeniyle bu tespitin süresi içerisinde yapılması mümkün olmayabilir. Bu durumda hamil, mücbir sebebi gecikmeksizin kendi cirantasına ihbar etmeye ve bu ihbarı çeke veya alonja kaydedip bunun altına yerini ve tarihini yazarak imzalamak zorundadır. Mücbir sebebin ortadan kalkmasından sonra hamil, çeki gecikmeksizin ödeme amacıyla ibraz etmek ve gereğinde protesto veya buna eş değerde bir belirlemeyi yaptırmak zorundadır. Mücbir sebep, ibraz süresinin bitiminden önce olmak şartıyla, hamilin bu sebebi kendisinden önce gelen borçluya ihbar ettiği günden itibaren 15 günden fazla sürerse, çekin ibrazına ve protesto çekilmesine veya buna eş değerde bir belirlemeye gerek kalmaksızın başvurma hakkı kullanılabilir.[8]
Çekin ödenmemesi durumunun bu hallerden biri ile tespiti halinde hamil, müracaat hakkı kapsamında kendisine karşı müteselsilen sorumlu olan müracaat borçlularına karşı da icra takibi başlatabilecektir.
Unutulmamalıdır ki, çekte keşideci lehine aval veren kişinin sorumluluğu keşidecinin sorumluluğu ile aynı olduğundan, avaliste karşı icra takibi başlatılabilmesi için yukarıda sayılan şartların gerçekleşmesine gerek yoktur. Ancak lehine aval verilen kişi cirantaysa, bu durumda avaliste karşı icra takibinin başlatılabilmesi için yine yukarıda yazılan yolun izlenmesi zorunludur. Zira TTK m. 702’de “Aval veren kişi, kimin için taahhüt altına girmişse aynen onun gibi sorumlu olur.” denmektedir. Nitekim bu konuda, Yargıtay 11. H.D.’nin 10.10.2011 tarihli, 2011/11724 E, 2011/12474 K. sayılı kararında “Aval veren kimin için taahhütte bulunmuş ise, tıpkı onun gibi sorumludur. Bonoyu düzenleyen ve onun lehine aval verene noter protestosu göndermeden ihtiyati haciz kararı verilmesi isteminde bulunulabilir.” şeklinde karar vermiştir.
Alacak kalemleri takip talebinde tek tek belirtilmelidir. Alacaklı, çek tazminatını (TTK m. 783,3) sadece düzenleyenden talep edebilirken, ödenmemiş olan senet bedelini, temerrüt faizini, protesto ve ihbarname giderlerini ve komisyon ücretini müracaat hakkı kapsamında talep edebilir.[9] Buna göre, müracaat borçlularından talep edilecek komisyon ücretinin oranı binde üçtür.
Takip talebinde senedin cinsi, tarihi ve numarası yazılmalı ve kambiyo senetlerine özgü haciz yoluna başvurulduğu belirtilmelidir.[10] Öyleyse bir çekin icra takibine konu olması halinde senedin “çek” olduğu, düzenleme tarihi ve seri numarası belirtilmelidir.
Kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte senedin aslının ve borçlu sayısı kadar örneğinin takip talebine eklenmesi gerekmektedir. Ancak takibe konu kambiyo senedi çek olduğunda banka, kısmi ödeme yapılan çekin aslını kendisi saklar ve alacaklıya senedin ön ve arka yüzünün onaylı bir örneğini verir. Bu durumda takip talebine çekin aslı değil, banka tarafından düzenlenen onaylı örneğin eklenmesi gerekir. Ayrıca, borçluya başvurabilmek için ödememe protestosunun çekilmesinin zorunlu olduğu hallerde, çekilen protestonun aslının da takip talebine eklenmesi zorunludur. Zira bu durumda protesto evrakı ile kambiyo senedi bir bütün oluşturmaktadır.
Takip talebinde, İİK m. 58 ve m. 168’de sayılan hususların tam olması halinde icra müdürü ödeme emrini düzenlemekle mükelleftir. Takip talebinin bütün kanuni unsurları taşımasına rağmen ödeme emrinin düzenlenmemesi süresiz şikayete tabidir. İcra müdürünün takip talebinin kanuni unsurları taşımamasına rağmen ödeme emrini düzenlemesi konusunda, genel şikayet sebeplerinin yanında kambiyo senetlerine özgü haciz yoluna özel şikayet türleri de bulunmaktadır. Bu hususlar aşağıda detaylı olarak incelenecektir.
III. ÖDEME EMRİ
İcra takibinde ilk aşama olan takip talebi incelendikten sonra takip talebinin kanunda belirtilen şartları taşıdığını düşünen icra müdürü, ödeme emrinin düzenlenmesi aşamasına geçer.
Ödeme emri iki kısımdan oluşur. Birinci kısımda takip talebinde bulunan alcaklıya, borçluya ve takip konusuna ilişkin bilgiler yer alır. İkinci kısımda ise İİK’nın 168. Maddesinde belirtilen hususların ihtaratının yapılması gerekir. İhtaratı yapılacak hususlar kanun metninde şu şekilde sayılmıştır:
- Borcun ve takip masraflarının on gün içinde ödeme emrinde yazılı olan icra dairesine ait banka hesabına ödenmesi,
- Takibin dayanağı olan senet kambiyo senedi vasfını haiz değilse, beş gün içinde icra mahkemesine şikayet etmesi gerektiği,
- Takip müstenidi kambiyo senedindeki imza kendisine ait olmadığı iddiasında ise bunu beş gün içinde açıkça bir dilekçe ile icra mahkemesine bildirmesi; aksi takdirde kambiyo senedindeki imzanın bu fasıl gereğince yapılacak icra takibinde kendisinden sadır sayılacağı ve imzasını haksız yere inkar ederse sözü edilen senede dayanan takip konusu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahküm edileceği ve icra mahkemesinden itirazının kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı,
- Borçlu olmadığı veya borcun itfa edildiği veya mehil verildiği veya alacağın zaman aşımına uğradığı veya yetki itirazını sebepleri ile birlikte beş gün içinde icra mahkemesine bir dilekçe ile bildirerek icra mahkemesinden itirazın kabulüne dair bir karar getirmediği takdirde cebri icraya devam olunacağı,
- İtiraz edilmediği ve borç ödenmediği takdirde on gün içinde 74 üncü maddeye, itiraz edilip de reddedildiği takdirde ise üç gün içinde 75 inci maddeye göre mal beyanında bulunması ve bulunmazsa hapisle tazyik edileceği, mal beyanında bulunmaz veya hakikate aykırı beyanda bulunursa ayrıca hapisle cezalandırılacağı ihtarı.
Sayılan bu hususları içeren ödeme emrine çekin ve varsa protesto evrakının bir örneği eklenir ve her bir borçluya ayrı ayrı gönderilir. Borçlu ödeme emrini tebliğ aldıktan sonra ise ödeme emrine karşı itiraz veya şikayet haklarını kullanarak karşı koyabilir. Karşı koyma iradesinin bulunmaması halinde veya itiraz ve şikayetin usulüne uygun bir şekilde süresi içerisinde yapılmaması halinde ise takip kesinleşir.
Ayrıca takip talebindeki kayıtları içermeyen, yani takip talebine uygun düzenlenmemiş ödeme emrinin, borçlunun şikayeti üzerine icra mahkemesince “iptaline” karar verilir.[11]
IV. ÖDEME EMRİNE KARŞI KONULMASI
Borçlunun ödeme emrine karşı koyma yollarından birincisi itirazdır. İkincisi ise ödeme emrinde takip hukukuna aykırı bir hususun varlığı nedeniyle şikayet yoludur. Takip hukukundaki genel şikayet sebeplerinin yanında kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takip bakımından özel sebep ve sürelerle farklı şikayet yolları öngörülmüştür. Her iki yol da aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacaktır.
- A. Ödeme Emrine İtiraz Edilmesi Ve İtirazın İncelenmesi
- 1. Ödeme Emrine İtiraz ve İtirazın Sonuçları
- a. Genel Olarak
Ödeme emrine itiraz borca ve imzaya itiraz olmak üzere iki şekilde karşımıza çıkmaktadır. Her iki itiraz türünün de öncelikli olarak dilekçe ile yapılması zorunludur. Ayrıca itiraz için kanunda belli bir süre öngörülmüştür. Kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte ödeme emrine itirazın süresi 5 gündür.
Ödeme emrine itiraz, takibin yapıldığı icra dairesinin tabi bulunduğu icra mahkemesi nezdinde ileri sürülür. (İİK m. 169, m. 170)
Bu takip yolunda borca veya imzaya itiraz, satıştan başka icra takip işlemlerini durdurmayacaktır. (İİK m.169) Ancak, icra mahkemesi hakimi, borçlunun dilekçesine eklediği belgelerden ve ileri sürdüğü hususlardan yola çıkarak itirazın yerinde olabileceği kanaatine varırsa, esas hakkında karar verilinceye kadar takibin geçici olarak durdurulmasına karar verebilir. (İİK m. 169/a f. 2) Bu geçici durdurma kararı, bir ihtiyati tedbir niteliğindedir; icra mahkemesinin borca itirazın esasını incelemesine engel olmaz. Takibin geçici olarak durdurulması kararının hükmü, icra mahkemesinin itirazın esası hakkındaki kararına kadar devam eder.[12]
İcra Mahkemesi itirazı incelerken ileri sürülen itiraz sebepleri ile bağlıdır. (İİK m. 63) Dolayısıyla örneğin borçlunun yalnızca borca itiraz etmesi durumunda senet üzerindeki imzanın borçluya ait olup olmadığı yönünde bir araştırma yapılamaz.
Borçlu, elinde olmayan sebeplerden ötürü itiraz süresini kaçırmışsa gecikmiş itiraz müessesinden faydalanabilir. Bu durumda borçlu, takibe itiraz etmesinin önündeki engelin kalkmasından itibaren 3 gün içinde, mazeretini gösterir delillerle birlikte itiraz ve sebeplerini icra mahkmesine sunmalıdır. (İİK m. 65) Mahkemenin mazereti kabul etmesi halinde yine yukarıda anlatıldığı gibi, takibin geçici olarak durdurulması kararının verilmesi mümkündür.
Ayrıca bir dosyada hem imzaya ve borca itiraz, hem de aşağıda basedeceğimiz özel şikayet yollarından birine aynı anda başvurulması halinde icra mahkemesince incelemenin nasıl yapılacağı tartışma konusudur.[13] Yargıtay’a göre, bu durumda mezkûr dosyalar birleştirilir ancak her biri hakkında ayrı karar verilir. (HGK, E. 2011/648, K. 2011/736, T. 07.12.2011)
- Genel Haciz Yolu ile Takipten Farkları
aa. İtirazın Süresi
Genel haciz yoluyla takipte itiraz için öngörülen süre 7 gün iken, kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte bu süre 5 gündür.
Genel haciz yoluyla takipte itirazın yapılacağı merci icra dairesidir. Kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte ise itirazın icra mahkemesine yapılması gerekir.
Genel haciz yoluyla takipte itiraz bakımından herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Dolayısıyla dilekçe ile veya sözlü olarak ödeme emrine itirazda bulunmak mümkündür. Kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte ise itirazın dilekçe ile yapılması zorunludur. Ayrıca genel haciz yoluyla takipte itiraz sebeplerini bildirme mecburiyeti yoktur. Dolayısıyla sadece “itiraz ediyorum” denilerek ödeme emrine itiraz edilebilir. Kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte ise özellikle borca itiraz söz konusu olduğunda itiraz sebeplerinin de bildirilmesi gerekir. (İİK m. 168 f.1 b.5) Ayrıca bu itiraz sebeplerinin, senet metninden anlaşılanlar dışında sonradan değiştirilmesi ve genişletilmesi mümkün değildir. (İİK m. 170/b, İİK m.63)
Genel haciz yoluyla takipte itiraz, başka hiçbir işleme gerek olmaksızın takibi durdurur. Kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takipte ise icra mahkemesi tarafından verilmiş bir geçici durdurma kararı olmadığı sürece itiraz, satıştan başka icra takip işlemlerini durdurmayacaktır.
Burada HMK’nın 209. maddesi dikkat çekmektedir. Bu maddeye göre, “Adi bir senetteki yazı veya imza inkâr edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz.” Bu madde hükmü dikkate alındığında, çekte imzaya veya senet metninde tahrifat yapıldığı yönünde itiraz edilmesi durumunda takibin durması gerektiği yorumunun yapılması mümkündür. Nitekim Yargıtay 19. H.D.’nin bu yönde kararları mevcuttur.[14] Bununla beraber bu husus genel bir kural olmakla birlikte, kambiyo senetlerine özgü haciz yolunda bu hususlara itiaz etmenin takibi kendiliğinden durdurmayacağı özel olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle Yargıtay 19. HD’nin bu yönde verdiği kararların hatalı olduğunu söylemek mümkündür. Nitekim Yargıtay 12. HD’nin aksi yönde kararları da mevcuttur.[15]
Takibe konu senedin altındaki imzanın kendisine ait olmadığını iddia eden borçlu, 5 gün içerisinde ayrıca ve açıkça, bir dilekçe ile imzaya itirazını icra mahkemesine bildirmelidir.. (İİK m. 168 f.1 b.4) Bu itirazın ayrıca ve açıkça yapılmasından kasıt, örneğin borca itiraz edilen bir dilekçede açık bir şekilde imzaya da itiraz edildiğinin belirtilmemesi halinde, imzaya itiraz edilmediğinin varsayılacağıdır. Borçlu, ödeme emrinin kendisine tebliğinden itibaren 5 gün içerisinde imzaya itiraz etmezse, senet altındaki imzanın borçluya ait olduğu kabul edilir. Ayrıca bu maddede borçlunun senetteki imzanın kendisine ait olmadığını iddia etmesinden bahsedildiğine göre, takip borçlusunun kendi imzası dışındaki imzalara itiraz edemeyeceğini belirtmekte fayda vardır.[16]
Uygulamada zaman zaman, imzaya itiraz adı altında, senedi imzalayan kişinin temsile yetkili olmadığı hususunda itirazlar yapılmaktadır. Ancak bu konudaki itiraz, teknik olarak imzaya itiraz değildir. Zira imzaya itiraz, senet üzerindeki imzanın imzalayana ait olmaması durumunda söz konusu olmaktadır. İmzalayan kişinin temsile yetkili olmadığı yönündeki itiraz esasen borca itirazdır. Zira örneğin şirketi temsile yetkili olmayan birinin attığı imzayla şirketin borç altına girmesi mümkün değildir. Görüldüğü üzere burada imzanın sahteliği ileri sürülmemektedir.[17]
İcra mahkemesinde yapılacak inceleme neticesinde, senet altındaki imzanın borçluya ait olduğu kanaatine varılması durumunda, itirazın reddine karar verilir. Ayrıca borçlunun imzaya itirazı üzerine takibin geçici olarak durdurulması kararı verilmişse borçlu, takibe konu olan alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına ve yine takibe konu alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkum edilir. Borçlunun menfi tespit veya istirdat davası açması halinde, hükmolunan tazminatın ve para cezasının tahsili dava sonuna kadar ertelenir ve davanın borçlu lehine sonuçlanması hâlinde daha önce hükmedilmiş olan tazminat ve para cezası kalkar. (İİKm. 170 f. 3)
İcra mahkemesinin senet altındaki imzanın borçluya ait olmadığı kanaatine varması halinde ise, itirazın kabulüne karar verilir ve takip durur. Daha önce takibin geçici olarak durdurulması kararı verilmişse takip durmaya devam eder.[18] Alacaklının senedi takibe koymada kötü niyeti veya ağır kusuru bulunduğu takdirde, senede dayanan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata ve alacağın yüzde onu oranında para cezasına mahkûm edilir. Alacaklı genel mahkemede dava açarsa, para cezasının tahsili dava sonuna kadar ertelenir ve bu davayı kazanırsa hakkında verilmiş olan para cezası kalkar. (İİ m. 170 f. 4)
İmzaya itiraz üzerine verilen kabul ya da red kararı, Kanun’da belirtilen miktar sınırnı geçmesi kaydıyla istinaf edilebilir.[19]
Unutmamalıdır ki imzaya itiraz, satıştan başka icra takip işlemlerini durdurmayacaktır. Yani ödeme emrine itiraz edilmesi durumunda, alacaklı, ödeme emrinin tebliğinden itibare 10 günlük ödeme süresinin geçmesinden sonra borçlunun mallarının haczini isteyebilse de, hacizli mallar icra mahkemesinin itiraz hakkındaki incelemenin sonuna kadar satılamayacağı gibi, icra veznesindeki haczedilmiş para da bu ana kadar alacaklıya ödenemez.[20]
Borçlu ödeme emrinin tebliğinden itibaren 5 gün içerisinde icra mahkemesine bir dilekçe ile başvurarak borca itiraz edebilir.
İmzaya itiraz dışında kalan, gerek maddi hukuktan gerekse takip hukukundan kaynaklanan diğer itirazlar, borca itirazdır.[21]
Borçlunun, borca itirazlarını icra mahkemesine sebepleriyle birlikte bildirmesi gerekmektedir. (İİK m. 168 f. 1 b. 5) Bununla birlikte, İİK m.170/b’deki yollama dolayısıyla uygulanacak olan İİK m. 63 hükmüne göre, itiraz eden borçlu, icra mahkemesinde, alacaklının dayandığı senet metninden anlaşılan itraz sebeplerini, ödeme emrine itiraz ederken ileri sürmemiş olsa bile, daha sonradan ileri sürebilir; bunlar dışında olup da ödeme emrine itiraz ederken ileri sürdüğü itiraz sebeplerini değiştiremez ve bunları genişletemez.[22]
Senedin teminat senedi olması hususunun ileri sürülmesinin borca itiraz yoluyla mı yoksa şikayet yoluyla mı yapılacağı tartışma konusudur. Senette sadece “teminat senedidir” ya da bu anlama gelen soyut ifadelerin kullanılması halinde, bu durum senedin kayıtsız şartsız ödeme durumunu ve dolayısıyla senedin kambiyo vasfını etkilemeyeceğinden bu durumda borca itiraz kurumuna başvurulması gerekir. Ancak taraflar arasındaki somut ilişkiye işaret eden bir kayıtla senedin teminat için olduğu belirtilmişse bu durumda senet kambiyo vasfını kaybedeceğinden şikayet yoluna başvurulması gerekir.[23]
İcra mahkemesi hâkimi, itiraz sebeplerinin tahkiki için iki tarafı en geç otuz gün içinde duruşmaya çağırır. Hâkim, duruşma sonucunda borcun olmadığının veya itfa veya imhal edildiğinin resmî veya imzası ikrar edilmiş bir belge ile ispatı hâlinde itirazı kabul eder. (İİK m. 169/a f.1)
Borca itirazın incelendiği duruşmaya borçlunun katılmaması halinde, borçlunun yokluğunda borca itirazı incelenir. Alacaklının duruşmaya katılmaması halinde ise icra mahkemesi, takibin itiraz edilen kısım için geçici olarak durdurulmasına karar verir. Ancak bu kararın verilebilmesi için alacaklıya gönderilen davetiyede bu hususun ihtar edilmesi gerekmektedir. Her iki tarafın da duruşmaya gelmemesi halinde HMK m. 150 uyarınca dosya işlemden kaldırılır. Ancak yetki itirazı söz konusu ise bu konuda taraflar gelmese de gereken karar verilir.[24] (İİK m. 169/a f. 1)
Borçlunun, borçlu olmadığını, borcun itfa veya imhal edildiğini ispatlayabilmesi, ancak kanunda sayılan şartları taşıyan belgelerin ibraz edilmesi ile mümkündür. İİK m. 169/a’ya göre bu belge ya resmi senet olmalıdır ya da imzası alacaklı tarafından ikrar edilmiş olmalıdır. Ancak borçlunun ibraz ettiği belge üzerindeki imzanın alacaklı tarafından inkar edilmesi halinde icra mahkemesi imzanın alacaklıya ait olup olmadığını araştıracak ve alacaklıya ait olduğu kanaatine varılırsa alacaklı, bu belgede belirtilen tutarın yüzde onu tutarında para cezası ödemeye mahkum edilecektir. Alacaklının duruşmaya katılmaması sebebiyle takibin durdurulması kararı verilmesi halinde alacaklı, 6 ay içinde icra mahkemesine başvurarak borçlunun ibraz ettiği belgenin altındaki imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürebilir. Bu durumda da imzanın alacaklıya ait olduğu kanaatine varılırsa, aynı şekilde belgede belirtilen tutarın yüzde onu oranında para cezası ödenmesine hükmedilir. İİK m. 169/a f.3)
Borca itiraz, kambiyo senedinin zamanaşımına uğradığı şeklinde de ileri sürülebilir. Bu durumda çek üzerinde yazılı olan düzenleme tarihi esas alınarak senedin zamanaşımına uğrayıp uğramadığı tespit edilir. TTK m. 814’e göre, hamilin, cirantalarla, düzenleyen ve diğer çek borçlularına karşı sahip olduğu başvurma hakları, ibraz süresinin bitiminden itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Ayrıca çek borçlularından birinin diğerine karşı sahip olduğu başvurma hakları da, bu çek borçlusunun çeki ödediği veya çekin dava yolu ile kendisine karşı ileri sürüldüğü tarihten itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Bu madde hükmüne göre zamanaşımının ne zaman dolacağının hesaplanabilmesi için çekin ibraz süresinin ne zaman bittiğinin tespit edilmesi gerekir. Bu husus kısaca şu şekilde açıklanabilir: çekte ibraz süresi, çek keşide edildiği yerde ödenecekse 10 gün, keşide edildiği yerden başka yerde ödenecekse 1 ay, çekin keşide edildiği ülke ile ödeneceği ülkenin farklı kıtalarda olması halinde ise 3 aydır. Öyleyse, bu sürelerin bitiminden itibaren 3 yıl geçmekle çek zamanaşımına uğrayacaktır.
Borçlunun, senedin zamanaşımına uğradığı sebebiyle borca itiraz etmesi halinde alacaklı zamanaşımının kesildiğini veya durduğunu iddia ediyorsa, bu iddiasını ancak resmi senet veya imzası borçlu tarafından ikrar edilmiş bir belge ile ispatlayabilir. (İİK m. 169/a f.4)
İcra mahkemesinin itirazın kabulü yönünde karar vermesi halinde takip durur. Kararın kesinleşmesiyle birlikte ise takip iptal edilir. İtirazın reddi kararı verilmesi halinde ise, daha önceden verilmiş geçici durdurma varsa bu karar ortadan kalkar ve takibe devam edilir.
Borçlunun itirazının esasa ilişkin nedenlerle kabulü halinde kötüniyetli veya ağır kusurlu bulunan alacaklı, borçlunun talebi aranmaksızın takip tutarının yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum edilir. Takibin geçici olarak durdurulduğu durumda itirazı reddedilen borçlu ise, alacaklının talebi ile, takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere tazminata mahkûm edilir. (İİK m. 169/a f. 6)
İmzaya itiraz üzerine verilen kabul ya da red kararı, Kanun’da belirtilen miktar sınırnı geçmesi kaydıyla istinaf edilebilir.[25]
Şikayet, icra ve iflas dairelerinin kanuna aykırı olan veya hadiseye uygun olmayan işlemlerinin iptali ya da düzeltilmesini veyahut yerine getirilmeyen ya da sebepsiz sürüncemede bırakılan bir hakkın yerine getirilmesini sağlamak için başvurulan, icra ve iflas hukukuna özgü bir kanun yoludur.[26]
Kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takipte, genel şikayet sebeplerinden süre veya sebep bakımından bazı durumlarda da hem süre hem sebep bakımından farklı olan şikayet yolları öngörülmüştür. Bu özel şikayet türleri aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir.
Bu şikayet türü hem sebep hem de süre bakımından genel şikayet sebeplerinden ayrılmaktadır. Genel hükümlere göre şikayet süresi 7 gün veya süresizken, bu şikayet türünde 5 günlük bir süre öngörülmüştür. Bu şikayet türü için öngörülen şikayet sebepleri ise aşağıda açıklanacaktır.
İcra takibine konu edilen senedin kambiyo vasfını haiz olmaması halinde veya alacaklının kambiyo senetlerine özgü haciz yoluyla takibe başvurma hakkının bulunmaması halinde borçlu, ödeme emrinin kendisine tebliğ edilmesinden itibaren 5 gün içerisinde icra mahkemesinde şikayet yoluna başvurabilir.
Örneğin çek, kayıtsız şartsız bir borç ikrarını içermesi gerektiğinden, üzerine temel borç ilişkisiyle ilgili bir kaydın yazılması halinde kambiyo vasfını haiz olmayacaktır. Ya da çekin zorunlu unsurları taşımaması halinde de kambiyo vasfını haiz olmayan bir senet söz konusu olacaktır. Bu gibi durumlarda senedin kambiyo vasfını haiz olmaması sebebiyle şikayet yoluna başvurulması mümkündür. Bununla beraber çeke koyulması yasak olan, ancak koyulduğunda çekin geçerliliğini etkilemeyen bazı kayıtlar bulunmaktadır. Bu kayıtlar: kabul kaydı, vade kaydı, faiz kaydı ve düzenleyenin sorumsuzluk kaydıdır. Çekte bu kayıtlardan birinin varlığı halinde çek kambiyo vasfını yitirmeyecek, o kayıt yazılmamış sayılacaktır.[27] Dolayısıyla bu kayıtlardan birinin varlığı nedeniyle, çekin kambiyo vasfını haiz olmadığı yönünde şikayette bulunmak mümkün değildir.
Alacaklının yetkili hamil olmaması durumunda, icra takibi yapma yetkisi bulunmadığında, kambiyo senedine göre borçlu olmayan bir kişiye karşı icra takibi başlatıldığında, kambiyo senedini takibe koyabilmek için protesto çekilmesinin gerekli olduğu durumlarda protesto çekilmeden takip başlatılması halinde borçlu 5 gün içerisinde icra mahkemesine başvurarak şikayet hakkını kullanabilir. Zira bu sayılan durumlarda alacaklının takip hakkı bulunmamaktadır.
Bu şikayet türü ile takip kendiliğinden durmaz. Ancak icra mahkemesi ayrıca takibin durdurulması kararı verebilir. (İİK m. 22)
Ayrıca, icra mahkemesine süresi içerisinde usulüne uygun bir şekilde yapılmış itiraz veya şikayet bulunması halinde, icra mahkemesi hakimi, senedin kambiyo vasfını taşımadığını ya da alacaklının takip hakkının bulunmadığını re’sen dikkate alarak takibin iptaline karar verebilir. (İİK m. 170/a f. 2) Yani, senedin kambiyo vasfını taşımadığı ya da alacaklının takip yetkisinin bulunmadığı yönünde bir şikayet olmasa dahi, icra mahkemesi hakimi bu konular hakkında bir eksiklik görürse, kendiliğinden bu konuda karar verebilecektir. Ancak takip kesinleştikten sonra ve imzaya itirazın geri alınması ya da borcun kısmen veya tamamen ödenmesi veya kabul edilmesi hallerinde icra mahkemesinin bu konu hakkında re’sen karar vermesi mümkün değildir.[28] (İİK m. 170/a f. 3)
Bu şikayet türü sebep bakımından genel hükümlere göre şikayet yolundan ayrılsa da süre bakımından genel hükümlere göre şikayet yolunda olduğu gibi, bu şikayet türü bakımından da 7 günlük bir süre öngörülmüştür.
Senedin aslının ve gerekli durumlarda protesto gibi evrakların aslının icra dairesine verilmemesi veya itiraz ve şikayet süresi olan 5 gün içinde geri alınması halinde borçlu 7 gün içinde icra mahkemesine başvurarak şikayet yoluyla ödeme emrinin iptalini isteyebilir. İcra mahkemesi, borçlunun talebi doğrultusunda ödeme emrini iptal ederse, burada iptal edilen sadece ödeme emri olduğundan borçluya karşı yeniden takip yapmaya gerek olmaksızın eksiklik giderildikten sonra sadece yeniden ödeme emri gönderilmek suretiyle takibe devam edilebilir.[29]
Çekte diğer kambiyo senetlerinde olduğu gibi vade söz konusu değildir. Ancak çekin üzerinde yazılı olan düzenlenme tarihinin gerçeği yansıtması da şart değildir. Çekin üzerinde gerçekte tedavüle çıkarıldığı tarihten önceki ya da sonraki bir tarihin düzenleme tarihi olarak gösterilmesi mümkündür.[30] İşte bu şekilde, çekin düzenlenme tarihinin ileri bir tarih olarak gösterilmesi suretiyle, çek adeta vadeli bir ödeme aracı olarak kullanılmaktadır. Bu durum kanuni dayanağını da Çek Kanunun 3. maddesinden almaktadır. Bu düzenlemeye göre, “Üzerinde yazılı bulunan düzenleme tarihinden önce ibraz edilen çekin karşılığının Türk Ticaret Kanununun 707 nci maddesi uyarınca kısmen veya tamamen ödenmemiş olması hâlinde, bu çekle ilgili olarak hukukî takip yapılamaz. İleri düzenleme tarihli çekle ilgili olarak hukukî takip yapılabilmesi için, çekin üzerindeki düzenleme tarihine göre kanunî ibraz süresi içinde bankaya ibraz edilmesi ve karşılıksızdır işlemine tabi tutulması şarttır.” Görüldüğü üzere bu kanuni düzenleme ile çekin üzerinde yazılı bulunan tarihten önce çek karşılıksız olsa bile icra takibine konu olamaz.[31] Kaldı ki bu tarihten önce söz konusu çek için “karşılıksızdır” işlemi dahi yapılamaz.
Ancak her nasılsa düzenleme gününden önce çek ödeme için ibraz edilmiş ve ilgili çekin karşılıksız olduğu tespit edilmişse ve bu çek icra takibine konu edilmişse, borçlunun sahip olduğu şikayet hakkının kapsamının ne olduğu konusunda doktrinde ve Yargıtay kararlarında farklı görüşler bulunmaktadır. Bu durumun çekin kambiyo senedi olma vasfını etkilemeyeceği açıktır. Bu durumda borçlu, ya alacaklının takip hakkı bulunmadığı sebebine dayanarak ya da çekte vade olmamasına rağmen düzenleme tarihinin ileri tarihli yazılması vade olarak kabul edilip vadesi gelmeyen senedin takibe koyulması sebebine dayanarak şikayet hakkına başvuracaktır. Ancak bu şikayet haklarından ilkinin süresi 5 gün, ikincinin süresi ise 7 gündür. Hatta bu du düzenlemenin kamu düzeni için getirildiği düşüncesiyle süresiz şikayet hakkının olduğu bile savunulabilir. Ancak kanunun lafzına baktığımızda, çekin düzenleme tarhinden önce “hukuki takip yapılamaz”şeklinde bir ifade kullanılmıştır. Bu ifadeden yola çıkıldığında çekin üzerinde yazılı düzenleme tarihinden önce hamili takip hakkınn olmadığını söylemek daha doğru olacaktır. Zira burada bir vade meydana getirilmemiş, sadece ileri düzenleme tarihine bir sonuç bağlanmış ve bu tarih gelmeden alacaklının takip hakkı olmadığı ve takip yetkisinin bulunmadığı kabul edilmiştir.[32]
V. ÖDEME EMRİNE KARŞI KONULMAMASI
Borçlu ödeme emrine süresi içerisinde ve usulüne uygun olarak itiraz veya şikayet yoluyla karşı koymazsa icra takibi kesinleşir. Ancak borçlunun borcu ödeyebilmesi için 10 günlük süresi olduğundan, şikayet ve itiraz süreleri dolsa bile, bu 10 günlük süre dolmadan takibe devam edilemez.
Borçlunun, 10 günlük ödeme süresi içerisinde tüm takip borcunu ve takip masraflarını ödememesi halinde, aynı süre içerisinde mal beyanında bulunması gerekmektedir. Ödeme yapılmaması durumunda takibe devam edilerek borçlunun malları haczedilebileceği gibi, borçlunun mal beyanında bulunmaması halinde de hapisle tazyik olunabilir.[33] (İİK m. 168 f.1 b.6)
KAYNAKÇA
PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral/ÖZEKES, Muhammet, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2015.
HELVACI, Mehmet, Kambiyo Senetlerine Özgü Takip Yolları, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt:71, Sayı:2, 2013.
ÜLGEN, Hüseyin/HELVACI, Mehmet/ KENDİGELEN, Abuzer/KAYA, Arslan, Kıymetli Evrak Hukuku, On İki Levha Yayınları, 9. Baskı, İstanbul, 2014.
KENDİGELEN, Abuzer, Çek Hukuku, On İki Levha Yayınları, 5. Baskı, İstanbul, 2019.
UYAR, Talih, Kambiyo Senetlerine Mahsus Haciz Yolu İle Takiplerde Ödeme Emrinin İçeriği, TBB Dergisi, sayı 2013-108-1316, 2013.
KAYNAK, Seda, Kambiyo Senetlerine Mahsus Haciz Yoluyla Takipte İtiraz Yargılaması, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Bölümü Yüksek Lisans Tezi, Bursa, 2016.
SARICA, Ayşe, Ticaret Hukuku, Savaş Yayınevi, 16. Baskı, Ankara, 2020.
www.mevzuat.gov.tr
www.lexpera.com.tr
[1] PEKCANITEZ, Hakan/ ATALAY, Oğuz/SUNGURTEKİN ÖZKAN, Meral/ÖZEKES, Muhammet, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, Ankara 2015, s.287.
[2] HELVACI, Mehmet, Kambiyo Senetlerine Özgü Takip Yolları, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Cilt:71, Sayı:2, 2013, s.165.
[3] HELVACI, s. 168.
[4] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 289.
[5] ÜLGEN, Hüseyin/HELVACI, Mehmet/ KENDİGELEN, Abuzer/KAYA, Arslan, Kıymetli Evrak Hukuku, On İki Levha Yayınları, 9. Baskı, İstanbul, 2014 , s. 280
[6] KENDİGELEN, Abuzer, Çek Hukuku, On İki Levha Yayınları, 5. Baskı, İstanbul, 2019, s. 370.
[7] ÜLGEN/HELVACI/KENDİGELEN/KAYA, s. 280.
[8] SARICA, Ayşe, Ticaret Hukuku, Savaş Yayınevi, 16. Baskı, Ankara, 2020, s. 393.
[9] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s.290.
[10] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s.290.
[11] UYAR, Talih, Kambiyo Senetlerine Mahsus Haciz Yolu İle Takiplerde Ödeme Emrinin İçeriği, TBB Dergisi, sayı 2013-108-1316, 2013.
[12] HELVACI, s. 181
[13] KAYNAK, Seda, Kambiyo Senetlerine Mahsus Haciz Yoluyla Takipte İtiraz Yargılaması, Uludağ Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk Bölümü Yüksek Lisans Tezi, Bursa, 2016.
[14] Yargtay 19. HD., 17.05.2012 T., 2012/3644 E. 2012/8311 K. sayılı kararında davacı, alacak iddiasını kanıtlamak üzere kullanılan bononun alacak miktarı kısmında tahrifat yapıldığını ileri sürerek menfî tespit davası açmış ve aynı zamanda takibin durdurulması için ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Yerel mahkemeni red kararı vermesi üzerine Yargıtay 19. HD, HMK m. 209 uyarınca tedbir (icra takibinin durdurulması) kararı vrilmesi gerekirken talebin reddedilmesini hukuka aykırı bulmuş ve yerel mahkemenin kararını bozmuştur.
[15] Yargıtay 12. HD., 11.06.2013 T., 2013/12815 E. 2013/21816 K. sayılı kararında imzaya itirazın takibi durdurmayacağı hususunun İİK’da özel olarak düzenlenmesi nedeniyle, HMK m. 209 hümünün burada uygulanmaması gerektiği kanaatine varmıştır.
[16] ÜLGEN/HELVACI/KENDİGELEN/KAYA, s. 318.
[17] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 297.
[18] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 298.
[19] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 298.
[20] ÜLGEN/HELVACI/KENDİGELEN/KAYA, s. 317.
[21] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 298.
[22] ÜLGEN/HELVACI/KENDİGELEN/KAYA s. 319-320.
[23] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 299.
[24] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 299.
[25] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 300.
[26] HELVACI, s. 186.
[27] KENDİGELEN, s. 192.
[28] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 302.
[29] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 290-291.
[30] KENDİGELEN, s. 262.
[31] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 292.
[32] PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 291-292
33 PEKCANITEZ/ATALAY/SUNGURTEKİN ÖZKAN/ÖZEKES, s. 303.